Ustawa z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2022 r. poz 1768), uchyliła przepis art. 15^r  ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 lub innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.), tzw. specustawy. Uchylony przepis wprowadzał zakaz potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy; jego wprowadzenie było próbą złagodzenia złej kondycji finansowej, w jakiej znalazło się wiele firm w wyniku pandemii, zwiększając możliwość zachowania płynności finansowej (wysokie kwoty kar umownych są częstym zjawiskiem w relacjach zamawiający – wykonawca, a ich potrącenie z wynagrodzenia powoduje często w istocie brak wynagrodzenia za wykonany przedmiot zamówienia).

Ustawa nowelizująca nie przewiduje żadnego vacatio legis i zaczęła obowiązywać w dniu 24 sierpnia 2022 r. Wprowadza ona rozwiązanie, które odracza w czasie powrót możliwości potrącania z wynagrodzenia lub innych wierzytelności wykonawcy lub dochodzenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy naliczonych, lecz nie wyegzekwowanych dotąd kar umownych. Odroczenie to polega na podzieleniu na trzy etapy możliwości potrącenia kar lub zaspokojenia się z zabezpieczenia złożonego przez wykonawcę, w zależności od daty zajścia zdarzenia skutkującego naliczeniem kary umownej.

Etapy te przedstawiają się następująco:

1. zdarzenie stanowiące podstawę naliczenia kary umownej miało miejsce w okresie 20 marca 2020 r. – 31 grudnia 2020 r. – zamawiający mogą dochodzić należności od dnia 1 października 2022 r.,
2. zdarzenie stanowiące podstawę naliczenia kary umownej miało miejsce w okresie 1 stycznia 2021 r. – 31 grudnia 2021 r. – zamawiający mogą dochodzić należności od dnia 1 stycznia 2023 r.
3. zdarzenie stanowiące podstawę naliczenia kary umownej miało miejsce w okresie 1 stycznia 2022 r. – 24 sierpnia 2022 r. – zamawiający mogą dochodzić należności od dnia 1 kwietnia 2023 r.

Jednakże przedstawiony mechanizm będzie chronił wykonawcę przed zaspokojeniem się przez zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy pod warunkiem, że wykonawca przedłuży ważność zabezpieczenia na 14 dni przed końcem jego ważności, jeżeli ważność zabezpieczenia upływa na ponad 13 dni przed datą, w której potrącenie kary staje się znów możliwe.

Uchylenie art. 15^r oznacza też jednocześnie, że od 24 sierpnia 2022 r. zamawiający mogą znów dokonywać potrąceń kar umownych z bieżących wynagrodzeń wykonawców lub złożonych przez nich zabezpieczeń.

Jak można przeczytać w uzasadnieniu do ustawy nowelizującej „utrzymanie obowiązujących rozwiązań miałoby negatywne skutki dla wykonawców, gwarantów, a także dla zamawiających, którzy mogą mieć problemy z wyegzekwowaniem skumulowanych kar umownych. Projektowane regulacje są zgodne z postulatami zamawiających i banków, którzy od samego początku sygnalizowali problemy wynikające ze stosowania art. 15r¹ ustawy i postulowali jego zmianę lub uchylenie”.

Ustawodawca wyraża pogląd, iż dalsze istnienie zakazu potrącania kar umownych dotknie również wykonawców, choć, jak dalej wskazuje, o uchylenie przepisów go wprowadzających wnioskowali zamawiający  i banki. Jak się zatem zdaje, nagły powrót do możliwości potrącania kar umownych leży w interesie tych ostatnich, jednakże nie sposób nie zauważyć, że wprowadzone rozwiązanie jest próbą wyważenia interesów obu stron. Niezadowolenie wykonawców z uchylenia art. 15 ^r  będzie zrozumiałe, był to bowiem skuteczny sposób na poprawienie ich kondycji finansowej. Trzeba jednak wziąć pod uwagę fakt, że obecna sytuacja gospodarcza nie jest już tylko wynikiem epidemii i wymaga podjęcia innych kroków, które leżałyby w interesie podmiotów gospodarczych, nie zaś „łatania”  problemów przepisami, które wprowadzono ponad dwa lata temu w związku z pojawieniem się wirusa COVID-19.  Nie sposób nie dostrzec, że trwanie przy zakazie potrącania kar i zaspokajania się z zabezpieczenia należytego wykonania umowy i w konsekwencji kumulowanie naliczonych kar umownych przez kolejny okres, może mieć również  negatywne konsekwencje wobec wykonawców, którzy w ciągu trzech miesięcy od ustania stanu zagrożenia epidemicznego zobowiązani będą do zapłaty wysokich sum wynikających ze skumulowanych kar. Nie można też bagatelizować sytuacji finansowej zamawiających, których na równi z wykonawcami dotyczy zła sytuacja gospodarcza, a którzy będą musieli wydatkować środki publiczne na koszty dochodzenia przed sądem kar umownych niezapłaconych przez wykonawców. Truizmem jest stwierdzenie, że punkt widzenia zależy od punktu siedzenia, uchylenie regulacji art. 15^r dla zamawiających jest z pewnością powodem do zadowolenia, podczas gdy wykonawcy będą zmuszeni do poszukiwania innych źródeł utrzymania płynności finansowej. Być może istota rozczarowania wykonawców tkwi głębiej i polega na tym, że okres ostatnich dwóch lat mógł doprowadzić do powstania nowej praktyki, będącej odwróceniem dotychczasowego stanu, która przerzuciłaby ciężar dochodzenia kar umownych w całości na zamawiających, ponieważ wykonawca nie musiałby płacić kar, które uważał za niesłusznie lub nieprawidłowo naliczone. Faktem jest praktyka automatycznego naliczania i potrącania kar umownych przez zamawiających, na których reżim przepisów finansów publicznych nakłada co do zasady bezwzględny obowiązek egzekwowania należności publicznoprawnych i niechęć do ugodowego załatwiania sporów powstałych w tym zakresie. Jednak trudno zgodzić się z poglądem, że rozwiązaniem tego problemu mógłby być przepis art. 15^r , który prędzej czy później przestałby obowiązywać. Zwiększenie równowagi stron zamówienia publicznego wymaga przede wszystkim uwzględnienia faktu, że sytuacje powodujące naliczanie kar umownych z reguły są cenne. Następnym krokiem powinno być przekazanie zamawiającym kompetencji do kwalifikacji zasadności naliczania kar, tak aby rygorystyczne przepisy nie powodowały automatycznego ich egzekwowania w obawie przed konsekwencjami naruszenia dyscypliny finansów publicznych.