Zasadą zlecania wykonywania usług, dostaw czy też robót budowlanych przez organy władzy publicznej, w tym przez organy jednostek samorządu terytorialnego jest stosowanie jednego z trybów określonych w ustawie
z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (dalej również jako PZP)

Ustawa przewiduje zarówno tryby konkurencyjne udzielania zamówień, jak i tryby, które nie wymagają zachowania powyższej zasady.

Należy wskazać, że preferowaną formą zlecania realizacji zadań są tryby należące do pierwszej z wymienionych kategorii (przede wszystkim przetarg), jednak ustawodawca zdecydował się na uregulowanie również wyjątków od tej reguły. Wyjątki takie dotyczą m.in. spółek komunalnych, a więc spółek z udziałem poszczególnych jst. Pod pewnymi warunkami ustawa przewiduje możliwość powierzenia przez Gminę realizacji zadania istniejącej spółce komunalnej. Aby tego jednak dokonać, spełnione muszą zostać warunki przewidziane w przepisach PZP przede wszystkim w art. 214 ust. 1 pkt 11, 12, 13 lub 14. Tymi normami uregulowano tzw. tryby in-house należące do trybu zamówienia z wolnej ręki.

W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że uregulowanie procedury powierzania wykonania zadania w ustawie PZP stwarza szereg obowiązków wobec podmiotu zamierzającego tego dokonać na rzecz spółki komunalnej. W szczególności wymaga się zastosowania odpowiedniej, szczegółowej procedury opartej o ściśle określone ramy i zasady, której elementem wieńczącym jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowa taka podlega wszelkim regułom, a w tym i ograniczeniom przewidzianym w ustawie Prawo zamówień publicznych. Podlega ona również kontroli na równi z innymi umowami zawieranymi w pozostałych trybach przewidzianych przez PZP. Zarazem, na co warto zwrócić uwagę, regulacje dotyczące procedur in-house są regulacjami wyjątkowymi. Zgodnie z regułami powszechnie obowiązującego prawa, wszelkie wyjątki, powinny być natomiast interpretowane ściśle (nierozszerzająco). To na Zamawiającym więc ciąży w każdym wypadku powinność udowodnienia występowania przesłanek zastosowania procedury powierzenia zamówienia z wolnej ręki (por. choćby wyrok TS z dnia 28 marca 1996r., C-318/94 Komisja Wspólnot Europejskich v Republika Federalna Niemiec). Rodzi to szereg ryzyk, w tym tych związanych przede wszystkim z zakwestionowaniem przez organ kontrolujący (czy to działający z urzędu czy z inicjatywy innych potencjalnych wykonawców) zasadności wyboru danego trybu.
Wobec konieczności stosowania szczegółowej procedury i zasad wynikających z PZP, powierzenie wykonania zadania przy zastosowaniu powyższych metod nie zawsze będzie dla Gminy rozwiązaniem optymalnym. Na szczęście nie zawsze też będzie rozwiązaniem koniecznym.

Opisując inną dopuszczalną ścieżkę powierzania wykonania konkretnych zadań, należy zwrócić uwagę na metody dopuszczalne wg ustawy o gospodarce komunalnej i powiązanej z tym aktem ustawy o samorządzie gminnym.
W tym kontekście zwrócić należy uwagę na niektóre przepisy ww. ustaw.

 Stosownie do treści art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego.

Artykuł 3 ust. 1 ustawy, wskazuje natomiast, że jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1398, z późn. zm.) oraz przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) na zasadach ogólnych albo w trybie przepisów:

1)         ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 i 2275);

2)         ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.);

3)         ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1057);

4)         ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1944 i 2400);

5)         ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, 1655 i 2020 oraz z 2020 r. poz. 2275).

Artykuł  4 ust. 1 pkt 1ustawy o gospodarce komunalnej, zgodnie z którym jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej.

Artykuł 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, stanowi, że w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi. Ustęp trzeci wskazuje natomiast, że formy prowadzenia gospodarki gminnej, w tym wykonywania przez gminę zadań o charakterze użyteczności publicznej, określa odrębna ustawa.

Nie wdając się w tym miejscu w szczegółową analizę i porównanie wymienionych przepisów oraz występujących pomiędzy nimi związkach, zwrócić należy uwagę, że na kanwie ich stosowania Naczelny Sąd Administracyjny wydał, w dniu 11 sierpnia 2005, sygn. akt: II GSK 105/05,  istotny dla praktyki powierzania wykonywania zadań przez gminy spółkom komunalnym, wyrok, którego aktualność pomimo zmian ustawy PZP nie minęła.

Analizując wyrok od ogółu do szczegółu, należy wskazać, że przedmiotowe orzeczenie związane było postępowaniem, w którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych odmówił zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na obsługę komunikacji miejskiej.

Decyzja powyższa zapadła w związku z następującym stanem faktycznym. Miasto utworzyło spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością zapewniając sobie 100% udziałów. Nowy podmiot miał za zadanie obsługę komunikacji miejskiej. To uchwała Rady Gminy kreująca spółkę oraz akt założycielski były podstawą świadczenia usług komunalnych komunikacji miejskiej. Zarazem pomiędzy miastem a spółką zawarta była dodatkowa umowa, która, co ważne, nie stanowiła podstawy powierzenia zadania.

Zaskarżając negatywną decyzję Prezesa UZP, miasto domagało się przede wszystkim rozstrzygnięcia przez sąd kwestii tego czy sytuacji powyżej opisanej stosować należy w ogóle ustawę Prawo zamówień publicznych. Miasto pozostawało bowiem na stanowisku, w myśl którego PZP nie ma w tym wypadku zastosowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, po analizie dostarczonego mu materiału oraz obowiązujących przepisów prawa doszedł do przekonania, że skargę miasta należy oddalić. Sąd ten oparł się na regulacjach ustawy Prawo zamówień publicznych, która wskazuje jakie podmioty mają obowiązek stosowania ustawy, a kto jest z tego obowiązku zwolniony. Wobec braku odnalezienia w PZP wyłączenia spod zakresu zastosowania ustawy, oczywistą wg sądu pozostawała konkluzja, w myśl której ustawę w rozpatrywanym przypadku należy stosować.

Sąd jednoznacznie wskazał, że zagadnienia związane z zamówieniami publicznymi są kompleksowo uregulowane w odpowiedniej ustawie, a tym samym trudno uzasadnić byłoby tezę, że wyłączenia znajdują się w innym akcie.

Od powyższego wniesiono skargę kasacyjną zarzucając m.in. naruszenie przez sąd pierwszej instancji wymienionych powyżej art. 2 i 4 ustawy o gospodarce komunalnej oraz art. 9 ustawy o samorządzie gminnym. Miasto argumentowało, że w relacjach pomiędzy gminą a spółką, w której gmina jest jedynym udziałowcem, funkcjonowanie prawa zamówień publicznych zastępują inne mechanizmy, do których należy działanie rady gminy i rady nadzorczej, a także nadzór regionalnej izby obrachunkowej oraz nadzór wojewody. Organy te czuwają – w praktyce bardzo skutecznie – nad tym, by nie dochodziło do nadużyć. Z tych też względów, wg miasta, art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej (w przeciwieństwie do art. 3 tej ustawy) nie odsyła do ustawy PZP w wypadkach wykonywania zadań własnych przez gminę za pośrednictwem spółki z wyłącznym udziałem gminy.

Rozważając argumenty skarżącego Naczelny Sąd Administracyjny ostatecznie uwzględnił środek odwoławczy, zajmując ważne dla praktyki stosowania prawa stanowisko.

NSA stwierdził, że przepisy ustawy o samorządzie gminnym i przepisy ustawy o gospodarce komunalnej są ze sobą ściśle powiązane. Wynika z nich, że w zakresie wykonywania zadań użyteczności publicznej gmina może przyjąć dwa różne rozwiązania organizacyjne: 1) wykonywać te zadania za pośrednictwem utworzonych przez siebie w tym celu jednostek organizacyjnych, w szczególności zakładów budżetowych lub spółek prawa handlowego (art. 9 ust. 1 i 3 ustawy o samorządzie gminnym i art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej), lub 2) za pośrednictwem innych, organizacyjnie niepowiązanych z gminą podmiotów: osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. W tym drugim wypadku czyni to na zasadach ogólnych, czyli na podstawie zawartych z nimi umów o wykonywanie zadań (art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej).

W świetle omawianych przepisów umowa jest podstawą powierzenia wykonywania gminnych zadań użyteczności publicznej podmiotom innym niż jednostki organizacyjne utworzone przez gminę (art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie – przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną – siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań bowiem jest sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania.

Przepisy art. 2 i 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej dotyczą niewątpliwie, (…), dwóch różnych sytuacji, zasygnalizowanych w art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z podmiotem od gminy niezależnym organizacyjnie i gospodarczo, jego zaangażowanie w wykonywanie gminnych zadań użyteczności publicznej odbywa się na zasadach ogólnych, a więc z wykorzystaniem umowy. Z art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej wynika, że wtedy właśnie konieczne jest uwzględnienie przepisów o finansach publicznych i przepisów o zamówieniach publicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił także uwagę na inny istotny fakt, wskazując, że wyłączenia podmiotowe i przedmiotowe uregulowane wyczerpująco w art. 6 omawianej ustawy (PZP – przyp. autor) obejmują udzielanie zamówień w rozumieniu wyżej przedstawionym, czyli zlecanie wykonania pewnych usług lub robót na ogólnych zasadach obrotu gospodarczego, a więc na podstawie umów. W przepisie tym nie mieszczą się w ogóle przypadki, w których mamy do czynienia z inną niż umowa podstawą prawną wykonywania takiej działalności, w szczególności przypadki, w których jednostka organizacyjna gminy wykonuje zadania użyteczności publicznej na podstawie aktu powołującego ją do życia i określającego cele jej działania. W stosunkach zachodzących pomiędzy gminą a utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy, jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę.

Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że art. 2 i art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej stanowią różne podstawy prawne, na jakich gmina może oprzeć się, powierzając wykonanie określonych zadań. O ile art. 3 wskazuje na realizację zadania przez podmiot niepowiązany organizacyjnie z jednostką samorządu terytorialnego, do czego konieczne jest zawarcie umowy uwzględniającej ustawę o finansach publicznych i przepisy o zamówieniach publicznych, o tyle art. 2 wskazuje na powierzenie zadania o charakterze użyteczności publicznej, utworzonym przez gminę specjalnie w tym celu spółkom prawa handlowego, w drodze innej niż umowa. To uchwała organu jst jest podstawą powołania podmiotu i wskazania zakresu zadań, jakie ma wykonywać, co powoduje, że umowy w ogóle nie trzeba zawierać.

Pomimo że w praktyce pomiędzy gminą a spółką komunalną, także i przy zastosowaniu trybu określonego w art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej, dochodzi do zawarcia umowy (tzw. umowy wykonawczej), to jednak nie można utożsamiać jej zawarcia z udzieleniem zamówienia publicznego. Umowa jest bowiem konsekwencją tego, że zadanie zostało już spółce przekazane i reguluje wyłącznie zasady współpracy czy zasady finansowania zadania stosownie do wymogów przepisów prawa unijnego dotyczących pomocy publicznej (np. decyzja KE 21/2012/UE: Decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380.

 W tym kontekście zwrócić należy uwagę na art. 7 pkt 32 PZP, który wskazuje, że przez zamówienie rozumie się umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług.

Umowa wykonawcza zawierana pomiędzy gminą a spółką tych wymogów nie spełnia. Jej przedmiotem nie jest nabycie jakichkolwiek usług, dostaw czy robót budowlanych przez zamawiającego od wykonawcy, skoro tytułem dla obowiązku wykonywania zadań komunalnych przez spółkę jest uchwała organu jst i akt utworzenia podmiotu. Brak jest więc umownego stosunku dwustronnie zobowiązującego, na mocy którego każda ze stron uzyskiwałaby określone przysporzenie, ale mamy do czynienia z relacją o charakterze stosunków właścicielskich.
Wobec powyższego umowa wykonawcza nie stanowi zamówienia publicznego.

 Powyższe potwierdzone zostało kolejnym orzecznictwem, W jednym z nowszych judykatów (wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2020r., sygn. akt: KIO 3069/20), stwierdzono, iż jeżeli jednostka samorządu terytorialnego podejmie decyzję o powierzeniu tworzonej spółce prawa handlowego wykonywania zadań własnych w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej wówczas materializuje się ona w stosownej uchwale organu jednostki samorządu terytorialnego (arg. z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej) oraz w akcie erekcyjnym spółki (akt założycielski spółki z o.o., statut spółki akcyjnej). Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest uchwała organu np. gminy oraz akt o jej utworzeniu (akt założycielski albo statut). W takim przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a więc nie następuje żadne przysporzenie na rzecz gminy. Relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką nie mają w żadnym razie charakteru umowy dwustronnie zobowiązującej, na mocy której każda ze stron ma uzyskać określone przysporzenie. Relacje te mają natomiast charakter stosunków właścicielskich. Jeżeli zatem jednostka samorządu terytorialnego zleca wykonywanie zadań w celu prowadzenia działalności w sferze użyteczności publicznej samorządowej spółce prawa handlowego wówczas nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp).

 Izba stanęła w powyższym wyroku na stanowisku, że wykonywanie zadań własnych gminy przez specjalnie utworzoną w tym celu spółkę komunalną, w której to sytuacji tytułem do wykonywania zadań jest uchwała właściwego organu jednostki i akt erekcyjny, nie jest umową dwustronnie zobowiązującą, a więc nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym.

Podsumowując stwierdzić należy, że wyrok wydany przez NSA w 2005r. znacznie uprościł przekazywanie wykonywania zadań przez gminy spółkom komunalnym. Ugruntowany jest już pogląd, w myśl którego, przy zachowaniu właściwej procedury jednostka samorządu terytorialnego może powstrzymać się od zlecania zadań przy wykorzystaniu procedury określonej w PZP, a umowy wykonawcze, będące konsekwencją powierzenia wykonania zadania w drodze uchwały i aktu założycielskiego, nie są zamówieniem publicznym.