Niejednokrotnie podmioty publiczne przy weryfikowaniu ofert wykonawców, stają przed problemem jakim jest weryfikacja wykazania przez wykonawcę skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych kontynuuje w ślad za poprzednią regulacją generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert, czyni zastrzeżenie, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pomimo iż ciężarem wykazania skuteczności wspomnianego zastrzeżenia obciążony jest wykonawca, to od oceny zamawiającego zależy czy uzna, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy też nie. W sytuacji gdy w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa bądź też są one jawne na podstawie przepisów ustawy PZP lub odrębnych przepisów, zamawiający zobowiązany jest do ujawnienia ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zmieniająca się z dnia na dzień sytuacja gospodarcza (światowy kryzys gospodarczy, pandemia COVID-19, czy obecnie trwająca wojna na Ukrainie), spowodowały, iż podmioty publiczne w obawie przed utratą potencjalnego wykonawcy, czy też złożenia przezeń odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, z wielką ostrożnością podchodzą obecnie do omawianej w niniejszym artykule kwestii.

Tak jak nie nastręcza trudności ocena, czy za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać np. opis parametrów jakościowych oferowanego produktu, tak w praktyce nasuwają się wątpliwości co do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, np. faktu pozostawiania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych i informacji ujawniających elementy tej współpracy.

W powyższej kwestii wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 991/22). W ocenie Izby w/w informacje mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem składu orzekającego, wypracowane w ramach prowadzonej działalności relacje handlowe – stanowiące efekt współpracy i budowanych przez lata kontaktów podmiotów prywatnych, a także istniejącej pomiędzy nimi relacji biznesowej, stanowią o wymiernej wartości gospodarczej takich informacji. Utrzymywanie w tajemnicy informacji o współpracy z danym podmiotem czy też o przedmiocie takiej współpracy, może mieć wpływ na budowaną pozycję rynkową danego wykonawcy. Informacje na temat kontrahentów spoza sektora publicznego, uzyskanego w ramach współpracy wynagrodzenia, czy przedmiotu tej współpracy mogą stanowić źródło wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie w tym samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji.

Jako znaczące dla wartości gospodarczej zastrzeganych informacji Izba uznała fakt, iż w umowach zawieranych z kontrahentami stosuje się postanowienia zobowiązujące obie strony do zachowania w poufności określonych informacji pod sankcją zapłaty kary umownej. Wiarygodnym dowodem na poparcie tego faktu może być np. wyciąg z regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, wyciąg z umów o poufności zawieranych z kontrahentami oraz przykładowe klauzule poufności z umów zawieranych z pracownikami.

I choć przedstawione powyżej stanowisko można uznać jako swojego rodzaju wskazówkę przy ocenie tego, czy wykonawca skutecznie zastrzegł określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, to w pierwszej kolejności należy mieć na uwadze okoliczności danej sprawy.

Z przedstawionego wyroku wynika utrzymywana od dłuższego czasu tendencja orzecznictwa KIO, iż zamawiający powinien zastosować środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy, jeśli ten wykazał, iż są to dane mające dla niego znaczenie gospodarcze, co do których w swojej praktyce stosuje działania mające na celu zapewnienie ich poufności.