Zamawiający przygotowując dokumentację postępowania często stają przed dylematem jak sformułować warunek udziału w postępowaniu w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej ustawą Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W myśl przepisu art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Taki pogląd jest dominujący w orzecznictwie KIO. Tytułem przykładu wyrok KIO z dnia 8 marca 2021r. sygn. akt KIO 446/21: „Istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami. W ocenie Izby uprawnienie do ubiegania się o zamówienie w formie konsorcjum sprowadza się między innymi do możliwości łączenia posiadanych potencjałów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia co do zasady wystarczające jest wykazanie łącznego spełniania warunków udziału w postępowaniu (a nie przez każdego z członków konsorcjum lub w inny sposób, np. przynajmniej przez jednego z członków konsorcjum).”

Jednak art. 117 ust. 1 ustawy Pzp przyznaje Zamawiającemu uprawienie do określenia w szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Za zasadne uznaje się zazwyczaj żądanie przez Zamawiającego spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej przez co najmniej jednego członka konsorcjum, w szczególności w przypadku gdy zamówienie obejmuje roboty budowlane, gdyż możliwość sumowania się doświadczeń wykonawców wchodzących w skład konsorcjum prowadziłaby do sytuacji, w której żaden z tych podmiotów nie posiada wymaganej wiedzy i doświadczenia. W praktyce procedur zamówień publicznych przynajmniej jeden z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum wykazuje spełnienie wymogu określonego przez zamawiającego.

Precyzyjne i dopasowane do potrzeb postępowania opisanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia gwarantuje wybór wykonawcy, który będzie w stanie zrealizować prace w sposób rzetelny i fachowy,  a nadto pozwala uniknąć wątpliwości  i błędów na etapie oceny ofert wykonawców. Wykonawcy zmierzający wspólnie ubiegać się o zamówienie muszą liczyć się z wymogiem spełnienia warunków zmawiającego przez co najmniej jednego z nich.